从快播案看司法立法：应减少给创新者的束缚

还有一种看法认为社会相当性的标准过于苍白，需要进一步借助客观归责理论（如 Freud，Frisch，Gropp，Lesch，Ransiek以及我国学者陈洪兵等）。只有通过客观归责理论的替代和弥补，才能对于那些间接地引起危害后果的帮助行为提供能否归责的具体化的标准，也就是说，是否创设了一个法所不允许的，而且在具体结果中被实现的风险。与上述从客观要件层面加以限制的思路相反，还有很多学者从主观层面入手，区分直接故意和间接故意或者是看有无促进意思（如 For thauser，Haecker，Rainer，Krekeler等）。此外，还有很多学者采取较为折衷的观点，认为在中立帮助行为的问题上，主客观要素有必要同时考虑（如德国学者 Roxin以及我国学者张明楷、周光权等）。

可以说，刑法理论在中立的帮助行为的问题上，观点林林总总，理由不一而足，但是一个共同的努力方向，都是在为这种中立行为的入罪化，寻找一个可靠的教义学上的限制标准。进一步来说，这些教义学的技术方案的背后，或者说，制约甚至决定人们设计或者选择具体理论方案的驱动力，是要回答一个宪法的，甚至是法哲学和公共政策上的一般性问题。那就是，一个行为可能在某些场合创造了风险，但同时，它又是一种在日常生活中大量出现的、被这个社会生活秩序允许和接纳的行为，那么，这个行为创设风险的后果，究竟是要归责给这个行为人，还是要作为社会存续和进步所必付的代价，而由这个社会自己消化、自我答责呢？这些问题，实在是最高司法机关在出台司法解释时应当慎重考虑的。

但是，最近的立法者似乎跑得比两高还快一些。快播案件让人联想到《刑法修正案（九）》草案。按照这个草案的规定，网络服务提供者明知他人在其网络上传播违法信息或实施犯罪，而仍然提供技术支持或者平台服务的，要独立地追究刑事责任。这个规定，比现在的司法解释更进了一步，将本来还存在理论争议的中立帮助行为，一下子立法提升为正犯处罚了。我个人觉得，这一步跨得有点大也太急了。